每周评论：涉外定牌加工商标问题基本概念之澄清

按语：关于涉外定牌加工商标侵权问题，原本计划在前面6篇文章之后再来一篇总结性的最高法院审判思路大梳理（约1.9万字），这件事就算画上句号了。但看到一些评论，也听一些议论，我觉得还是有必要把商标法上的几个基本概念解释清楚，于是便选择了两组共四个概念，“商标与商品”和“识别与混淆”。在专业人士面前解释基本概念，多有不敬，请各位朋友海涵。本节主要讨论的是“商标与商品”的概念。

前文提要

在讨论涉外定牌加工商标侵权问题时，很多人一再强调产品全部出口的事实以及加工方与境外委托人之间的承揽关系，并以此为依据认为加工方将涉案商标“用于”加工商品上的行为不构成商标法意义上的商标使用行为。这种看起来很道理的观点，其实是完全经不起推敲的。

商标权

我们知道，商标是用来识别商品来源的标志，不是用来制造商品的技术方案。因此，商标权是对用在商品上的商标的权利，而不是对使用了商标的商品的权利。商标法第五十七条第（三）项中的“侵犯注册商标专用权的商品”，是指使用了侵权商标的商品，侵权的是商品上的商标而不是商品本身。假冒商品之“假冒”在于商标而非商品，伪劣商品之“伪”与“劣”在于商品本身。这种区分，在刑法上是非常清晰的。

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因此，商标权不是控制商品的生产或销售的权利，只是控制在商品上使用商标的权利。商标法第48条规定（列举）了两种不同情形：一是“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上”，二是“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。2002年商标法实施条例第3条对这个问题的规定，与新法第48条是完全相同的。我们简单地把第一种情形理解为将商标用在商品上，把第二种情形理解为将商标用在商品的促销活动中。两种情形的区别就在于，使用在商品上的商标随着商品一起进入流通领域，并直接展示在消费者面前；使用在促销活动中的商标并不与商品一起流通，消费者在购买商品时看到的是使用在商品上的商标。商标在这两种情形下所起的作用是不同的：前者直接告诉消费者，使用了这个商标的商品才是你要买的那个，别的不是；后者则告诉消费者，你要买的话就买使用了这个商标的商品，不要买别的。

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商标的“间接使用”

商标法理论上还有商标“间接使用”的说法，指的是一种商品与商标脱离的情况，商品上并不带有商标，但生产者或经销者在向消费者推销商品时以口头或其他方式（如不附随商品一起流通的宣传资料）声称是某某牌的商品。这种情况在蔬菜和粮油肉蛋茶鱼等散装商品上非常普遍。

商标使用与商品流通

因此，认为商标一定要随着商品一起流通的观念是片面的，与日常生活的经验也是不一致的。商标使用与商品流通不是一回事，可能相关，也可能不相关。即便是那些使用在商品上的商标，使用的行为可以发生在商品进入流通领域之前，也可以发生在投入流通领域时，还可以发生在商品投入流通领域之后。

就涉外定牌加工而言，加工将境外委托人指定的商标（无论侵权与否）“用于”商品上的行为，根据商品和商标的不同性质，可以区分为两种不同情况：那些在物理意义上与商品构成为一体、不可分离的商标，如蚀刻、冲压在金属材料上的商标，印染在面料上的商标等，商标的使用已经融入了商品的制造过程，在商品加工完成时商标的使用行为也就完成了；那些在物理上可以与商品分离的商标，如各种材质的标牌，通常是在商品制造完成之后、交付给境外委托人之前，通过各种方式（包括焊、钉、缝、贴、挂等等）固定在商品上。

从法律上看，这里有两个经常被一些人有意回避或无意疏漏的重要事实是完全可以确定的：第一，将境外委托人指定的商标“用于”商品上的行为人只能是加工方，不可能是境外委托人，否则就不叫“定牌”加工了；第二，“用于”的行为在加工商品出口（无论以谁的名义出口）之前就已经完成，从开始到完成的全过程都发生在中国境内。由此可见，单就“用于”行为的实施而言，涉外定牌加工与其他贸易方式，包括一般出口贸易、非定牌的出口加工贸易以及国内加工贸易，都没有什么不同。行为人是否实施了“用于”的行为，与贸易方式、合同性质、商品所有权归属、商品的后续利用以及所用的商标标识的来源，都没有法律上的联系。“涉外”、“定牌”、“加工”，都不应当成为认定使用行为是否发生或存在时应考虑的因素。

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加工

“涉外定牌加工”的“加工”一词在商标法上的含义，不是加工商品的生产、制造或装配活动或行为，而是在加工商品的生产、制造或者装配的过程中将境外委托人指定的商标“用于”加工商品上的行为。

对于那些加工商品属于不带有商标的中间产品、零部件或原材料的活动，除了要适用商标法第57条第（六）项作为帮助侵权之外，我们讨论这种加工在商标法上的性质有何意义呢？与商标的使用无关的加工或生产经营，通常不会构成商标侵权。从相反的方面来理解，将侵权商品上的商标完全去除之后，商品就有可能由侵权商品变成不侵权的合法商品。此外，在反向混淆的情况下，消费者把权利人的商品当被诉侵权人的商品而发生误购，增加了销售量，被诉侵权人的商品通常不会给权利人造成经济上的损失，但其使用的商标却会严重影响商誉在权利人商标上的积累，给权利人带来长期的损害。因此，无论何种贸易方式或生产经营模式，侵权的不是商品或商品的生产经营活动，而是商品上使用的商标。

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涉外

“涉外定牌加工”中的“涉外”在商标法上的含义，是加工商品全部出口、不在国内市场销售的事实。

不言而喻，销售的对象只能是加工商品而不可能是商标。销售加工商品的行为，虽然可以看作是加工行为的自然延续，但在商标法上却是两种不同性质的侵权行为。商标法第57条第（三）项明确把“销售侵权注册专用权的商品”作为侵权行为，无论这种加工商品的销售发生在国内还是境外，都不属于商标使用的行为。当然，为了避免重复处罚，商品生产者的销售行为被商标使用的行为“吸收”了，不包括在销售侵权的行为里。加工商品是否销售以及由谁来销售、销售的地域范围或数量，可以影响到商标使用的后果，但不会影响商标使用行为的定性。

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定牌

“涉外定牌加工”中的“定牌”在商标法的含义是极为清晰的：境外委托人指定的商标。

不少人将这里的指定理解为授权，相当于商标许可。从知识产权地域性的角度看，境外委托人在境外注册的商标在中国不生法律效力，其对加工方在中国使用其境外商标的授权当然也不生效力。即使不考虑这一点，境外委托人的授权也只能解决加工方的使用是否经过许可，而与其行为是否构成使用完全无关。另外，加工方在加工活动中使用商标，是基于境外委托人的指定，是加工方履行加工合同的表现，双方存在着明显的意思联系，因使用商标而产生的侵权责任由成立共同侵权的加工方与境外委托人承担连带责任。但也只是责任承担问题，也是否构成侵权无关。

Conlusion！

综上所述，只要我们厘清了商标侵权中商标与商品的关系，把注意力放在商标而不是使用了商标的商品上，就不难得出一个结论：最高法院在PRETUL案和“东风”案中将加工商品全部出口、未在国内销售作为其认定加工方的行为不构成商标法意义上的商标使用的事实依据和逻辑起点，是完全站不住脚的。

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